Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.
Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.
Контрольована закупка як контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин (ч. 1 ст. 271 КПК).
Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила (п. 1.12.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5).
Як наслідок за результатами цієї НСРД здійснюється фіксування домовленостей сторін щодо виду товару, який планується придбати чи отримати, його кількості та інших характеристик.
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Спостереження за особою в публічно доступних місцях (ст. 269 КПК) полягає у візуальному спостереженні за особою слідчим чи уповноваженою особою для фіксації її пересування, контактів, поведінки, перебування в певному, публічно доступному місці тощо або застосуванні з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження (п. 1.11.8 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5).
За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис (ч. 1 ст. 269 КПК). Фіксація в протоколі контрольованої закупки інформації про її учасників, їхню поведінку та домовленості не трансформує цю НСРД в іншу, а саме в спостереження за особою.
Положеннями пункту 4. 2 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 передбачено, що періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку здійснюється безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Відповідно до п. 4.7 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Проте положення кримінального процесуального законодавства не вимагають обов`язкової наявності додатків до кожного протоколу НСРД.
Пунктами 5.9, 5. 10 Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 встановлено, що після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
Якщо з матеріалів провадження слідує, що і постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і протокол контрольованої закупівлі містять відомості про їх розсекречення, відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про розсекречення грифів секретності матеріальних носіїв інформації не може свідчити про порушення права сторони захисту на інформованість про зміст цих процесуальних документів.
Саме до такий висновок касаціної інстанції кидається в очі, якщо проаналізувати постанову Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 жовтня 2021 року по справі №715/2391/17, провадження №51-3787км21 в тій частині, яка присвячена НСРД.